Tomtefeste innebærer at festeren leier tomt til hus som han har eller skal bygge på tomta. Dette gjelder alle slags hus; bolig, fritidshus, boligblokk, næringslokale, lager, garasje osv. Så lenge festeforholdet løper vil festeren ha rett til å disponere tomten mot å betale festeavgift. Men hva skjer når festekontrakten utløper eller blir oppsagt? Skal bygningene da fjernes eller må bortfester overta dem? Hva skal i så tilfelle betales?
Aktualiteten av spørsmålene vil i stor grad avhenge av om tomten benyttes til bolig-/fritidshus eller til annet formål.
Feste til bolig- og fritidshus:
Festekontrakter til bolig- og fritidshus inngått etter 2002 gjelder til de blir sagt opp av festeren, jf tomtefesteloven § 7, første ledd. Kontrakter inngått før denne tid vil festeren ha rett til å forlenge når de utløper, jf tomtefesteloven § 33. Dette innebærer at alle – nye som gamle – festeforhold knyttet til bolig- og fritidshus løper så lenge festeren ikke selv ønsker å avslutte kontrakten. Videre har festere av bolig- og fritidshus en lovmessig rett til å innløse tomten fra grunneier, jf tomtefesteloven § 32.
Som en følge av reglene om forlengelse og innløsning, vil det sjeldent oppstå spørsmål om hva som skal skje med bolig- og fritidshus ved opphør av festekontrakten. Men hvis festeren av en eller annen grunn ikke ønsker å fortsette festeforholdet og heller ikke ønsker (eller kan) innløse tomten, må det gjennomføres en avvikling. Det kan også tenkes at bortfester – i noen sjeldne tilfeller – kan ha rett til å avslutte festekontrakten på grunn av vesentlig mislighold, jf tomtefesteloven § 30.
Feste til andre formål:
Dersom festekontrakten gjelder andre formål enn bolig- og fritidshus, har festeren ingen lovmessig rett til å kreve kontrakten innløst eller forlenget. Partene er i disse tilfelle bundet av kontraktens bestemmelser om varighet, innløsning osv. Dersom kontrakten utløper og partene ikke har kommet til enighet om en forlengelse eller innløsning, vil festeforholdet bli avviklet.
Avvikling – tomtefesteloven §§ 39 – 41:
Ofte vil festekontrakten inneholde bestemmelser om avslutningen av festeforholdet. Som et utgangspunkt er partene bundet til kontraktens egne regler om avvikling. Dersom kontrakten ikke omhandler avvikling eller at kontrakten ikke løser spørsmålene fullt ut, kommer reglene i tomtefesteloven §§ 39 – 41 til anvendelse.
Rett og plikt til å fjerne bygg og rydde tomten:
Den formelle hovedregelen i tomtefesteloven § 39 er at festeren skal fjerne bygg og andre faste innretninger. Det er imidlertid unntak fra denne regelen dersom fjerning vil innebære tap av verdier i «utrengsmål», noe det ofte vil gjøre. Men hvis fjerningen ikke medfører unødig «verdispille» vil festeren ha plikt/rett til borttaking av bygningene. Videre skal han rydde tomten. Det er ikke krav om at tomten stilles tilbake til den stand den var før festekontrakten ble inngått. Det er tilstrekkelig at tomten leveres tilbake i en slik tilstand at den kan anvendes av grunneier på normalt vis. I dette ligger at festeren som hovedregel må fjerne bygningsdeler og andre innretninger over bakken, mens han trolig ikke vil ha plikt til å fjerne kjeller, kloakkrør eller fylle igjen underjordiske rom.
Festeren vil ha plikt til å sikre tomten for å unngå skade eller fare for skade. Etterlater han seg en kjeller, må han gjøre de tiltak som er nødvendig for å sikre at ikke folk eller dyr faller ned i den.
De innretninger og ting som festeren ikke tar med seg vil tilfalle bortfester uten vederlag. Det er imidlertid krav om at bortfester først har sendt skriftlig varsel.
Rett og plikt for bortfester til å overta bygninger og faste innretninger:
En ubetinget plikt/rett til å fjerne bygninger m.m. ville kunne medføre at verdier går unødvendig til spille. Det er derfor bestemt i tomtefesteloven § 40 at:
«Dersom borttaking etter § 39 vil føre til at verdiar går til spille i utrengsmål, kan både festaren og bortfestaren få rett til å krevje at bortfestaren tek over hus og faste tilskipingar mot vederlag.»
Hva som ligger i at «verdiar går til spille», må bygge på en skjønnsmessig vurdering. Et utgangspunkt for vurderingen vil være å måle rivningskostnadene opp mot verdien av de materialene en vil kunne få ut av rivningen. Dersom rivningskostnaden er høyest er det klart at det vil foreligge «verdispille» å kreve huset fjernet. Tilsvarende dersom det vil koste mer å flytte huset enn kostnadene ved å oppføre et nytt hus av nye materialer. Videre anses det som «verdispille» dersom verdien av tomta og bygningen(e) (eller materialer) hver for seg er mindre enn verdien av tomta med bygning(er) på, jf LH-2006-67308. Det er bygningenes verdi på avviklingstidspunktet som skal legges til grunn.
Selv om det oppstår verdispille kan det kreves fjerning/rivning så sant verdispillet ikke skjer i «utrengsmål», noe som avgjøres ut fra en interesseavveining. Avgjørende vil være om borttakingen vil være nødvendig for å ivareta interesser som må anses viktigere enn det eventuelle verdispillet. Et praktisk viktig eksempel er at rivning av bygg der dette gir rom for mer verdifull utnyttelse av tomten, stort sett ikke vil anses som unødvendig verdispille.
Dersom det er festeren som krever at bortfester skal overta bygninger, kan bortfester fri seg fra overtakelsesplikten ved å tilby at festeren får innløse tomten. Dersom festeren ikke ønsker å innløse, må han rydde tomten.
Vederlaget ved overtaking:
Tomtefesteloven § 41 gir regler om vederlaget som skal betales av bortfester ved overtakelsen. Loven operer med to ulike beregningsmodeller, hvor valget mellom disse avhenger av om det er bortfester eller fester som krever overtakelse.
Dersom det kun er bortfester som krever overtaking skal:
«vederlaget setjast til det det ville koste å føre opp tilsvarande hus og tilskjipingar på tomta på overtkelsestidspunktet, med frådrag for verdmink på grunn av alder og bruk i festetida».
Dette kan betegnes som «teknisk verdi».
Dersom festeren krever overtaking skal:
«vederlaget setjast til det verdet husa og tilskjipingane har for bortfesteren».
Verdsettelsen skal her ta utgangspunkt i den subjektive verdien bygningene vil ha for bortfesteren, og benevnes ofte som «bruksverdien». Helt subjektiv vil vurderingen likevel ikke være. Det må legges til grunn at bortfesteren skal benytte bygningene på en fornuftig og mest regningssvarende måte. Herunder må det kunne forventes at bygget leies ut dersom det fremstår som mest regningsvarende. Denne beregningsmodellen åpner for at vederlaget settes høyere enn teknisk verdi.
Dersom både bortfester og fester har krevd at bortfester skal overta, kan festeren velge om vederlaget skal fastsettes etter teknisk verdi eller bruksverdien, avhengig av hva som gir ham best uttelling. Dette følger av Høyesteretts avgjørelse HR-2016-1240 (Zachariasbryggen I).
Den nærmere fremgangsmåten for å beregne bruksverdien sier loven ikke noe om. I Høyesteretts avgjørelse HR-2017-2359-A (Zachariassbryggen II) er det fremhevet at beregningen må munne ut i verdien for bortfesteren, ikke hva bygningene ville ha hatt i verdi for festeren. Beregningen må videre foretas slik at det er kun er bygningene – ikke tomta – som verdsettes. Høyesterett påpeker videre at det skal foretas en interesseavveining; resultatet skal ikke være urimelig for noen av partene. I saken ble det vist til at lagmannsretten hadde fastsatt et vederlag som var betydelig høyere enn både teknisk verdi og kostnaden ved et eventuelt nybygg. Høyesterett opphevet lagmannsrettens overskjønn. P.t. er det ikke avhjemlet nytt overskjønn.
Dersom årsaken til avviklingen skyldes forhold hos festeren, åpner loven i enkelte tilfelle for en skjønnsmessig nedsettelse av vederlaget, jf tomtefesteloven § 41, annet ledd, siste setning.
Det kan også tenkes tilfelle hvor verken fester eller bortfester har krevd overtakelse. Slik var forholdet i overskjønn fra Borgarting lagmannsrett (LB-2017-3687). Det fulgte direkte av festekontrakten at bortfester pliktet å overta bygningene ved opphør av festeforholdet. Valg av modell for verdsettingen måtte da bygge på en tolkning av partenes avtale. Det ble ved siden av selve festeavtalen sett hen til bakgrunnsretten, partenes forutsetninger på avtaletidspunktet og deres etterfølgende opptreden. Lagmannsrettens flertall kom frem til at vederlaget i dette tilfellet skulle fastsettes etter teknisk verdi.
Rettslig skjønn:
Tvist om bortfesters rett/plikt til overtaking, samt fastsettelse av vederlag, skjer ved rettslig skjønn. Partene kan imidlertid ha avtalt en annen avgjørelsesmåte, herunder voldgift eller ordinær rettergang.
Den som har krevd at bortfester skal overta bygningene kan angre seg. Siste frist for å «gå fra kravet» er innen fire uker etter at vederlaget er endelig fastsatt. Dersom dette medfører at ingen lengre krever overtaking, vil situasjonen bli at tomten skal ryddes, jf tomtefesteloven § 39.