Forbudet mot diskriminering i arbeidsforhold med grunnlag i graviditet og fødsel

Brudd på diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven vil kunne føre til oppreisnings- og erstatningsplikt for arbeidsgiver, og etter omstendighetene representere en trussel mot arbeidsgivers omdømme. På samfunnsnivå kan det også medføre en trussel mot likestillingen.

Om din bedrift har behov for rådgivning for å legge til rette for å unngå diskriminering av arbeidstakere, eller du som arbeidstaker har behov for bistand knyttet til din konkrete situasjon, har Dalan flere flinke arbeidsrettsadvokater som kan hjelpe.

1. Hva omfatter diskrimineringsforbudet?

1.1. Diskrimineringsgrunnlagene

Etter likestillings- og diskrimineringsloven (2017) kapittel 5 jf. § 6 første ledd oppstilles forbud mot diskriminering i arbeidsforhold på grunn av blant annet

• kjønn
• graviditet
• permisjon i forbindelse med fødsel og adopsjon
• omsorgsoppgaver
• kombinasjoner av disse grunnlagene.

I tidligere likestillingslovverk ble samtlige av disse diskrimineringsgrunnlagene (graviditet, permisjon og omsorgsoppgaver) innfortolket i diskrimineringsgrunnlaget «kjønn».

Grunnlaget «graviditet» skal etter forarbeidene forstås slik at det både omfatter selve graviditeten og forhold som «utløses» av graviditet og fødsel, for eksempel graviditetsrelatert sykefravær, fravær på grunn av svangerskapskontroller, svangerskapspermisjon før fødselen, mv.

Der forskjellsbehandlingen skyldes permisjonsrettigheter knyttet til fødsel eller amming, vil forholdet plasseres under diskrimineringsgrunnlaget «permisjon ved fødsel og adopsjon».

Med «omsorgsoppgaver» menes blant annet omsorg for små og større barn (herunder fosterbarn) som man har omsorgsplikt for, men ikke andres barn (for eksempel nevøer eller nieser).

I denne sammenhengen er det også relevant å huske på at arbeidsmiljøloven § 13-1 tredje ledd oppstiller et eget forbud mot å diskriminere på grunnlag av at en arbeidstaker arbeider deltid.

1.2. Krav til årsakssammenheng

Formuleringen «på grunn av» innebærer at det gjelder et krav til årsakssammenheng mellom diskrimineringsgrunnlaget og den aktuelle saken. I praksis vil det være arbeidsgiver som har bevisbyrden for at diskriminering ikke har skjedd.

1.3. Hvilke sider av arbeidsforholdet omfattes av diskrimineringsvernet?

Likestillings- og diskrimineringsloven kapittel 5 oppstiller forbud mot diskriminering i alle sider av et arbeidsforhold, blant annet

• utlysning av stilling,
• ansettelse, omplassering og forfremmelse,
• opplæring og kompetanseutvikling,
• lønns- og arbeidsvilkår
• opphør av arbeidsforhold.

Diskrimineringsvernet gjelder ikke bare faste arbeidstakere, men gjelder tilsvarende for arbeidsgiveres valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere.

2. Hva menes med «diskriminering»?

2.1. Direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig

Forbudet mot diskriminering omfatter både såkalt «direkte» og «indirekte» forskjellsbehandling som ikke er lovlig. Hva som er lovlig forskjellsbehandling, er nærmere regulert i loven, se nedenfor (punkt 3.2). Som det skal fremgå, skal det mye til for at forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel, amming mv. er lovlig.

«Direkte» forskjellsbehandling innebærer at en person, som følge av graviditet, permisjon, omsorgsoppgaver mv., behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt i en tilsvarende situasjon, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 7.

Med «indirekte» forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse, som faktisk virker slik at en person stilles dårligere enn andre på grunn av forholdene som er vernet av diskrimineringsforbudet.

Det fremgår ikke av lovens ordlyd hva som ligger i uttrykket «behandles». Av forarbeidene fremgår at uttrykket både omfatter handlinger og unnlatelser, og at alle former for praksis, avtaler, vedtak og beslutninger kan utgjøre diskriminering. Et eksempel på unnlatelse er at en søker til en stilling ikke innkalles til intervju på grunn av at vedkommende er gravid.

Etter lovens forarbeider gjelder ikke noe krav om at den som forskjellsbehandles stilles kvalifisert dårligere enn andre. Forholdet må ha en konkret og direkte betydning for bestemte fysiske personer, men «helt marginale og ubetydelige ulemper» vil ikke være tilstrekkelig. Det må tas utgangspunkt i en objektiv vurdering av hva som anses som å bli behandlet dårligere.

Ved tvil kan partenes subjektive oppfatning kunne være av betydning.

2.3. Hva er lovlig forskjellsbehandling?

Ikke all forskjellsbehandling i arbeidslivet er forbudt.

Når det gjelder forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og amming, og noen deler av foreldrepermisjonen, er likevel kravet strengere enn for de fleste andre av diskrimineringsgrunnlagene i loven.

Etter likestillings- og diskrimineringsloven § 10 er forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og amming «bare […] tillatt der forskjellsbehandlingen er nødvendig for å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet i forbindelse med graviditet, fødsel eller amming, eller der det foreligger andre åpenbare grunner». Det er videre et krav om at forskjellsbehandlingen ikke er «uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles». Etter forarbeidene skal bestemmelsen tolkes i tråd med EUs likestillingsdirektiv og EUs svangerskapsdirektiv som gir kvinner et tilnærmet absolutt vern mot forskjellsbehandling i forbindelse med graviditet og fødsel i arbeidslivet.

Når det gjelder ansettelse og oppsigelse i arbeidsforhold, er forskjellsbehandling på grunn av permisjon ved fødsel og adopsjon aldri tillatt, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 10 fjerde ledd. Det samme gjelder ved forlengelse av midlertidig stiling.

2.4. Forbud mot innhenting av opplysninger i ansettelsesprosesser

Det følger av likestillings- og diskrimineringsloven § 30 at arbeidsgivere, i en ansettelsesprosess, under intervju eller på annen måte, ikke kan innhente opplysninger om en søkers graviditet, adopsjon eller planer om å få barn.

I motsetning til flere av de andre diskrimineringsgrunnlagene som nevnes i bestemmelsen, gjelder det her ikke noe unntak for tilfeller der opplysningene vil ha «avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket». Forbudet er absolutt.

Det er forutsatt i forarbeidene at loven ikke forbyr at disse forholdene diskuteres dersom jobbsøkeren selv tar opp disse spørsmålene under et jobbintervju. Her kan det lett oppstå bevismessige spørsmål i etterkant, og i den grad slike diskusjoner finner sted på et intervju vil det være viktig at arbeidsgiver har en god rutine for å sikre seg mot eventuell etterfølgende klage, for eksempel ved å skrive et referat fra intervjuet.

Etter forarbeidene skal bestemmelsen heller ikke være til hinder for at arbeidsgiver innhenter relevante opplysninger i forbindelse med kompenserende tiltak, som vil være tillatt etter bestemmelsen om positiv særbehandling. Arbeidsgiver må da kunne godtgjøre at formålet bak innhentingen av opplysninger var å fremme likestilling.

Det fremgår av likestillings- og diskrimineringsloven § 31 at «arbeidssøkere som mener seg forbigått i strid med denne loven, kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig gir opplysninger om den som ble ansatt» og at arbeidsgiveren i så fall «skal opplyse om utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner».

2.5. Særskilt vern mot oppsigelse av gravide og etter fødsel

Både likestillings- og diskrimineringsloven § 6 jfr. § 10 og arbeidsmiljøloven § 15-9 første ledd gir gravide og arbeidstakere i permisjon et særskilt vern mot oppsigelse.

Av arbeidsmiljøloven § 15-9 følger det direkte at en arbeidstaker ikke kan sies opp på grunn av graviditeten. Bestemmelsen gir også en lovfestet presumsjon for at en oppsigelse som finner sted mens arbeidstakeren er gravid skal anses å ha sin grunn i dette forhold dersom ikke noe annet gjøres «overveiende sannsynlig».

I Høyesteretts dom HR-2018-1189-A var en gravid arbeidstaker blitt oppsagt under henvisning til bedriftens nedbemanningsbehov. Høyesterett kom til at kravet til «overveiende sannsynlig» må forstås som et krav om klar sannsynlighetsovervekt for at oppsigelsen skyldtes annet enn graviditeten – altså mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Høyesterett uttalte videre at dette også gjelder dersom oppsigelsen bare delvis skulle være begrunnet i graviditet, men for øvrig ha sin årsak i andre – for eksempel driftsmessige – forhold.

At en arbeidstaker ikke kan sies opp på grunn av permisjon knyttet til graviditet og fødsel, følger av det generelle diskrimineringsvernet i likestillings- og diskrimineringsloven. Av arbeidsmiljøloven § 15-9 annet ledd fremgår at en arbeidstaker som har svangerskapspermisjon, omsorgspermisjon (far), fødselspermisjon eller foreldrepermisjon, heller ikke av andre grunner kan sies opp med virkning i fraværsperioden når arbeidsgiver er klar over at fraværet skyldes disse grunner eller arbeidstaker uten unødig opphold gir beskjed om at dette er grunnen for fraværet. Er arbeidstaker lovlig sagt opp til fratreden på et tidspunkt som faller innenfor dette tidsrommet, er oppsigelsen gyldig, men oppsigelsen forlenges med et tilsvarende tidsrom.

2.6. Gravides rett til egnet individuell tilrettelegging

Det tilnærmet absolutte forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet innebærer etter lovens forarbeider at arbeidsgivere også har en plikt til å iverksette «aktive tiltak for å unngå å diskriminere». Det følger videre direkte av likestillings- og diskrimineringsloven § 23 at gravide arbeidssøkere og arbeidstakere har rett til «egnet individuell tilrettelegging» av ansettelsesprosess, arbeidsplass og arbeidsoppgaver.

Også her gjelder det at arbeidsgiver har en aktivitetsplikt og må ta initiativ til tilrettelegging, og at den skal skje i samråd med den gravide. Blant annet vil tilretteleggingsplikten normalt innebære at en gravid skal ha mulighet til å legge seg ned og hvile i løpet av arbeidsdagen. Etter omstendighetene vil tilretteleggingsplikten også kunne innebære at en gravid har rett til å bli unntatt fra nattarbeid, tunge løft mv.

Dersom tilrettelegging på grunn av graviditet fører til tap av lønnstillegg, kan dette etter omstendighetene være i strid med diskrimineringsvernet, eventuelt i strid med gjeldende tariffavtaler.

Gravides rett til individuell tilrettelegging etter likestillings- og diskrimineringsloven § 23 er begrenset mot tilrettelegging som vil innebære en «uforholdsmessig byrde». Ved vurderingen av om tilrettelegging innebærer en uforholdsmessig byrde skal det etter ordlyden «særlig legges vekt på» tilretteleggingens effekt for å fjerne barrierer for kvinners deltakelse i arbeid, kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser.

2.7. Særlig om diskriminering ved lønnsfastsettelse

At direkte og indirekte diskriminering ved lønnsfastsettelse med grunnlag i graviditet, permisjon og omsorgsoppgaver er forbudt, følger både av det generelle diskrimineringsvernet og direkte av likestillings- og diskrimineringsloven § 29 første ledd bokstav d jf. § 6.

Gravide og ansatte i foreldrepermisjon har blant annet rett til å fremme lønnskrav og bli vurdert i lønnsforhandlinger. Arbeidsgiver har plikt til å informere om frister og fremgangsmåter for å levere lønnskrav mens ansatte er i permisjon. Arbeidstakere har krav på å bli vurdert ut fra den perioden vedkommende har vært i aktivt arbeid. Arbeidsgiver har ikke adgang til å utelukke ansatte fra individuelle lønnstillegg på grunn av at vedkommende er i foreldrepermisjon.

Forbudet mot diskriminering med grunnlag i graviditet mv. må også ses i sammenheng med at det følger av likestillings- og diskrimineringsloven § 34 at «kvinner og menn i samme virksomhet skal ha lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi» og at lønnen «skal fastsettes på samme måte, uten hensyn til kjønn». Som nevnt var diskrimineringsgrunnlagene «graviditet» og «fødsel» tidligere innfortolket i diskrimineringsgrunnlaget «kjønn».

Det foreligger en god del praksis som går på diskriminering ved lønnsfastsettelse med grunnlag i kjønn. Som det fremgår av bestemmelsens fjerde ledd skal vurderingen av om det er tale om «samme arbeid eller arbeid av lik verdi», avgjøres etter en helhetlig vurdering. Relevant for denne helhetsvurderingen er både kompetanse og andre relevante faktorer «som for eksempel anstrengelse, ansvar og arbeidsforhold».

Arbeidets verdi i likestillingslovens forstand er ikke knyttet til verdien for arbeidsgiveren, men til en objektiv vurdering av innholdet og i det arbeidet som utføres. Det er arbeidsoppgavene, ansvaret og kravene til kompetanse som ligger til stillingen, som er relevante i vurderingen av om arbeidene er av lik verdi, og ikke hvordan arbeidstakeren utfører arbeidet, eller hvordan det verdsettes av kunder og brukere, jf. EU domstolen i sak C-109/88.

Ansiennitet, måten vedkommende utfører arbeidet på, særskilte kvalifikasjoner, utdanningsnivå etc., kan være relevant for å begrunne ulik lønn, jf. Prop.81 L (2016–2017) punkt 27.4.2.5. De faktorene som vektlegges må imidlertid være relevante for den aktuelle stillingen og det er den totale summen av faktorene som er avgjørende. Det står videre i proposisjonen:

Når det gjelder faktoren kompetanse, må det ses hen til hvilken kompetanse som kreves til stillingen og hvilke kompetansekrav som stilles når stillingen lyses ut. At en person har høyere kvalifikasjoner enn det som kreves til stillingen, vil ikke virke inn på vurderingene av om arbeidene objektivt sett er av lik verdi. At vedkommende har kvalifikasjoner utover det som kreves, fører altså ikke til at arbeidet har en høyere verdi, men særlige kvalifikasjoner kan være et kjønnsnøytralt kriterium som kan begrunne ulik lønn.

Med anstrengelse menes både fysiske og psykiske anstrengelser. For eksempel vil det at en stilling innebærer tunge løft mens en annen stilling er stillesittende, kunne føre til at arbeidene ikke er av lik verdi. At arbeidet er tyngende på grunn av stort ansvar, hører under vurderingen av ansvar.

Faktoren ansvar kan omfatte ansvar for økonomiske/materielle ressurser, arbeidsledelse, personalansvar, ansvar for informasjon, ansvar for mennesker og ansvar for planlegging og organisering, jf. Ot.prp.nr.77 (2000–2001) kapittel 16.1 side 114.

Hvor stillingen ligger i stillingshierarkiet, kan ha betydning ved fastleggelsen av ansvarets størrelse. Det er likevel det reelle innholdet i stillingen som er avgjørende. Hvis de hierarkiske forskjellene kun er formelle, vil ikke forskjellen i stillingenes nivå være av betydning.

Arbeidsgiver kan etter omstendighetene ha rett til å lønne ulikt, til tross for at arbeidet har lik verdi. Dette følger av likestillingsloven § 9, hvoretter forskjellsbehandling vil være lovlig dersom den har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles. Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at forskjellsbehandlingen er begrunnet i kjønnsnøytrale kriterier og at den ikke er i strid med forbudet. Dette følger direkte av ldl § 34 første ledd annet punktum: «Lønnen skal fastsettes på samme måte uten hensyn til kjønn». I forarbeidene, Prop.81 L (2016–2017) side 279, uttales:

Forhold som knyttes til den individuelle arbeidstakeren, som ansiennitet, utførelse av arbeidet, særskilte kvalifikasjoner mv., kan begrunne ulik lønn. Det samme gjelder markedsverdi og andre argumenter knyttet til lønnskrav og lønnsforhandlinger.

I sak C-427/11 uttaler tilsvarende EU-domstolen i avsnitt 20:

If the worker adduced evidence to show that the criteria for establishing the existence of a difference in pay between a woman and a man and for identifying comparable work are satisfied, a prima facie case of discrimination would exist. It would then be for the employer to prove that there was no breach of the principle of equal pay by establishing by any legal means, inter alia, that the activities actually performed by the two employees were not in fact comparable or by justifying the difference in pay by objective factors unrelated to any discrimination based on sex.

I følge likestillings- og diskrimineringsloven § 32 kan arbeidstakere som har «mistanke» om diskriminering ved lønnsfastsettelsen «kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om lønnsnivå og kriteriene for fastsettelsen av lønn for den eller de arbeidstakeren sammenlikner seg med».

Det er viktig å huske på at dersom en mottar slike opplysninger om andres lønn i medhold av denne bestemmelsen, har man taushetsplikt og plikt til å underskrive en taushetserklæring, med mindre opplysningene er offentlige etter offentleglova.

En arbeidsgiver som utleverer lønnsopplysninger om en arbeidstaker etter denne bestemmelsen, skal samtidig informere arbeidstakeren om hvilke opplysninger som er utlevert og til hvem.

3. Konsekvenser av brudd på diskrimineringsforbudet

Den som er blitt diskriminert i strid med likestillings- og diskrimineringsloven eller arbeidsmiljøloven, kan kreve oppreisning og erstatning. Erstatningsplikten gjelder uavhengig av om arbeidsgiveren kan bebreides for diskrimineringen.

Erstatningen skal dekke økonomisk tap som følge av diskrimineringen. Oppreisning for ikke-økonomisk skade fastsettes til det som er rimelig ut fra skadens omfang og art, partenes forhold og omstendighetene for øvrig.

Dalan advokatfirma har flere erfarne arbeidsrettsadvokater. Vi bistår både arbeidsgivere og arbeidstakere. Ta kontakt med oss om du ønsker råd og bistand.