Medhold i Høyesterett – viktig avklaring av tolkning av barnelovens § 43a om samvær med støttet tilsyn

Det var Advokat Maria Cabrera Stråtveit i Dalan Advokatfirma som anket avgjørelsen inn for Høyesterett og anførte at avgjørelsen måtte oppheves, da lagmannsretten ved å overlate til partene å inngå avtaler om gjennomføringen av samvær med tilsyn ikke overholdt sin plikt til å fastsette nødvendige vilkår for samvær etter barneloven § 43 a.

Saken omhandler fast bosted og samvær for et barn på 3,5 år hvor partene har vært i konflikt og hatt flere rettslige prosesser i omtrent hele barnets liv, det vil si omlag 3 av barnets 3,5 år gamle liv.  På tross av sakens varighet og partenes omfattende foreldrekonflikt avsa lagmannsretten dommen hvor retten kun fastsatte timeantallet for samværene, men overlot til foreldrene å bli enige om avgjørende vilkår for hvordan samværet skulle praktiseres. Hadde denne dommen blitt stående ville den medført at barnet, partene og tilsynsmyndigheten ville vært avhengige av at partene kom til en enighet de hittil ikke hadde klart og som nettopp var årsaken til den årelange rettslige tvisten.

Høyesterett opphevet lagmannsrettens dom og slår fast at det følger av lovens ordlyd at retten skal fastsette de nødvendige vilkårene for samvær med tilsyn.

Høyesteretts uttalelser

(19) Høyesteretts ankeutvalg er kommet til at lagmannsrettens dom må oppheves for så vidt gjelder domsslutningen punkt 2 til og med 4, jf. tvisteloven § 30-3 andre ledd bokstav d. Lagmannsrettens dom er ikke i samsvar med barneloven § 43a, og partenes krav om samvær er ikke fullt ut avgjort.

(20) Etter barneloven § 43a kan retten «i særlege høve og der omsynet til barnet sine behov talar for det» pålegge den kommunale barneverntjenesten eller departementet å oppnevne en person som skal føre tilsyn under samvær. Pålegget skal fastsette «dei nødvendige vilkåra for samværet, under dette timetalet og avgrensa varigheit». Før avgjørelsen blir tatt, skal retten hente inn en konkret vurdering fra den kommunale barneverntjenesten eller departementet om hvordan pålegget kan gjennomføres.

(21) I denne saken har lagmannsretten fastsatt et opptrappingssamvær mellom far og datter under støttet tilsyn i til sammen 32 timer. Det fremgår av dommen at samværet de første tolv ukene skal gjennomføres to ganger per uke, innledningsvis i en halv time, deretter i én time, til sammen 18 timer. Videre fremgår det at mor bestemmer om hun eller far skal levere og hente, eventuelt om dette skal skje ved en tredjeperson etter mors valg, samt sted for levering og henting etter avtale med tilsynsfører. En slik fastsettelse er i tråd med barnelovens bestemmelse.

(22) Gjennomføringen av støttet tilsyn i ytterligere 14 timer er imidlertid ikke nærmere regulert i dommen, men er overlatt til partene.

(23) Etter utvalgets syn er dette ikke i samsvar med barneloven § 43a.

(24) Det følger av lovens ordlyd at retten skal fastsette de nødvendige vilkårene for samvær. Allerede dette tilsier at retten ikke kan nøye seg med å fastsette et bestemt antall timer tilsyn og forutsette at partene kommer til enighet om de øvrige vilkårene. Utvalget peker videre på at formuleringen «under dette timetalet og avgrensa varigheit» er en eksemplifisering av hva retten må ta stilling til, men en fastsettelse av dette vil i mange tilfeller ikke være tilstrekkelig. I denne saken har lagmannsretten ikke kommentert annet enn timetallet.

(25) Barneloven § 43a er nærmere behandlet i Prop.85 L (2012-2013) på side 87, hvor det fremgår:

«Andre ledd slår fast at det er domstolen som har kompetanse (myndighet) til å fastsette tilsynsform og som i pålegget skal fastsette nødvendige bestemmelser for samvær, herunder antall timer og avgrenset varighet. Det vil i mange tilfeller også være nødvendig å fastsette tid og sted, og domstolen skal rådføre seg med oppnevnende myndighet også om dette. Domstolen kan også fastsette andre bestemmelser ved behov. Departementet mener videre at det i hovedsak bør være domstolen som belyser og avgjør behovet for transport av barnet i forbindelse med samvær med tilsyn. Se nærmere i kapittel 10.2.4.1. Departementet understreker at det er domstolen som fastsetter antall timer etter en vurdering av forholdene og behovene i den enkelte sak. Timeantallet på henholdsvis 16 timer ved beskyttet tilsyn og 32 timer ved støttet tilsyn forutsettes hjemlet i forskrift og utgjør et ‘tak’.»

(26)  Loven må etter utvalgets syn, her med støtte i uttalelsene i forarbeidene, forstås slik at retten skal fastsette en ordning som kan gjennomføres uten nærmere diskusjon mellom foreldrene, jf. blant annet eksemplene om tid og sted, og om eventuelt behov for transport. Formålet med bestemmelsen er blant annet å sikre et trygt og godt samvær for barnet, som samtidig er forutsigbart og tillitvekkende for foreldrene.

(27)  Også reelle hensyn taler for at retten fastsetter en klar og tydelig ordning om støttet tilsyn, som ikke krever et samarbeid eller noen særskilt avtale mellom foreldrene. I de tilfeller hvor støttet tilsyn er aktuelt, vil et samarbeid mellom foreldrene ofte være vanskelig.

(28)  På denne bakgrunn er utvalget av den oppfatning at lagmannsretten har tolket barneloven § 43a uriktig, når retten har nøyd seg med å fastslå at det støttede tilsynet i de 14 siste samværstimer skal gjennomføres etter avtale mellom foreldrene. Dette gjelder selv om ordningen er forelagt Barne-, ungdoms- og familieetaten.

(29)  Utvalget finner det derfor klart at lagmannsrettens avgjørelse om samvær, omtalt i doms­slutningen punkt 2 og 3, må oppheves, jf. tvisteloven § 30-3 andre ledd bokstav d.

(30)  Utvalget bemerker videre at lagmannsretten har unnlatt å fastsette nærmere samvær etter opptrappingsperioden på 12 uker, og i stedet overlatt til foreldrene å bli enige om den faste samværs­ordningen. Løsningen er begrunnet i at samværene i opptrappingsperioden burde gjennomføres før det ble fastsatt en fast ordning.

(31)  Etter utvalgets syn har lagmannsretten her begått en saksbehandlingsfeil. Det er ikke tvilsomt at partene ønsket en avklaring av det fremtidige samværet, og begge parter har for Høyesterett lagt ned påstand om at lagmannsrettens avgjørelse av samværsspørsmålet oppheves.»

Merknad på Lovdata

Kjennelsen fra Høyesterett har medført at det er skrevet en merknad til barnelovens §43 a på Lovdata:

«Godkjent merknad for alle»,
skrevet av Per Racin Fosmark, skrevet 5. juli 2018 12:24

Høyesteretts ankeutvalg har i kjennelse 29. juni 2018 – HR-2018-1285-U – uttalelser om tolkningen av barneloven § 43 a om støttet tilsyn. Det følger av lovens ordlyd at retten skal fastsette de nødvendige vilkårene for samvær.

Dette tilsier at retten ikke kan nøye seg med å fastsette et bestemt antall timer tilsyn og forutsette at partene kommer til enighet om de øvrige vilkårene. Fastsettelse av timetall og avgrenset varighet vil i mange tilfeller ikke være tilstrekkelig. Retten skal fastsette en ordning som kan gjennomføres uten nærmere diskusjon mellom foreldrene. Formålet med bestemmelsen er blant annet å sikre et trygt og godt samvær for barnet, som samtidig er forutsigbart og tillitvekkende for foreldrene. Reelle hensyn taler for at retten fastsetter en klar og tydelig ordning om støttet tilsyn, som ikke krever et samarbeid eller noen særskilt avtale mellom foreldrene, da et samarbeid mellom foreldrene ofte vil være vanskelig.»