Hvem kan beslutte utsatt utbetaling av aksjeutbytte?

I aksjeloven § 8-3 (3) åpnes det for at utbetalingsdagen for vedtatt aksjeutbytte kan settes til inntil seks måneder etter utbyttebeslutningen. Spørsmålet som drøftes i denne artikkelen er om styret kan ha kompetanse til å fastsette slikt utsatt forfall, eller om dette er en eksklusiv kompetanse for generalforsamlingen.

INNLEDNING
Etter aksjeloven § 8-3 (3) kan utbetalingstidspunktet for aksjeutbytte som vedtas på generalforsamlingen i et aksjeselskap, settes til maksimalt seks måneder etter at utbyttebeslutningen ble gjort. I mangel av beslutning om slik senere utbetalingstidspunkt, er den vanlige oppfatning at utbyttet skal utbetales straks, men med tillegg av rimelig tid for iverksettelse av utbetalingen, jf. nedenfor.

Problemstillingen i denne artikkelen er hvilket selskapsorgan som vil ha kompetanse til å bestemme slik senere utbetaling av utbyttet. Generalforsamlingen kan selvfølgelig selv fatte en slik beslutning og problemstillingen blir nærmere bestemt om dette er en eksklusiv kompetanse for generalforsamlingen, eller om også styret kan ha slik kompetanse.

Jeg vil gjøre oppmerksom på at spørsmålet ble berørt i en sak der jeg opptrådte som prosessfullmektig, se Agder lagmannsretts dom av 6.3.2007 (LA-2006-175727). Det vil fremgå i det følgende at jeg mener at man i den saken la til grunn et galt syn på dette spørsmålet.

NOEN UTGANGSPUNKT
Aksjeeierne utøver den øverste myndighet i et aksjeselskap gjennom generalforsamlingen, jf. aksjeloven § 5-1 (1). Det innebærer at generalforsamlingen er overordnet de øvrige organer i selskapet (med mindre det gjelder et område som ved lov er unntatt fra generalforsamlingens myndighet). Når generalforsamlingen har truffet en beslutning, kan ikke et annet selskapsorgan beslutte noe som er i strid med generalforsamlingens beslutning.

Det betyr i vår sammenheng at en eventuell kompetanse for styret til å fastsette utsatt utbetaling av utbyttet, bare vil kunne være aktuell der generalforsamlingen ikke har bestemt noe om utbetalingsdagen.

Styret har det alminnelige ansvar for forvaltningen av selskapet, jf. aksjeloven § 6-12 (1). En viktig del av dette er ansvaret for selskapets økonomiske stilling. Styrets myndighet er imidlertid avgrenset av de øvrige selskapsorganers myndighet. Spørsmålet som drøftes i denne artikkelen kan sies å være om aksjelovens § 8 -3 (3) avgrenser styrets kompetanse ved at bestemmelsen må forstås slik at den bare gir generalforsamlingen kompetanse til å beslutte utsatt utbetaling av vedtatt aksjeutbytte.

LOVTEKSTEN
Aksjeloven § 8-3 (3) lyder som følger:

«Utbetalingsdagen kan ikke settes senere enn seks måneder etter beslutningen.»

Det fremgår ikke direkte av ordlyden i denne bestemmelsen hvem som kan fastsette et slikt senere utbetalingstidspunkt.

Det er imidlertid her naturlig å trekke inn enkelte andre bestemmelser i aksjelovens kapittel 8. I § 8-2 (1) heter det:

«Beslutning om utdeling av utbytte treffes av generalforsamlingen etter at styret har lagt frem forslag om utdeling eller annen anvendelse av overskudd. Det kan ikke besluttes utdelt høyere utbytte enn styret har foreslått eller godtar.»

Her er kompetansefordelingen klar. Det er generalforsamlingen som treffer beslutning om utdeling av utbytte og utbyttets størrelse, etter forslag fra styret og innenfor den begrensing som følger av bestemmelsens siste punktum.

Før noen tilføyelser som ble gjort ved en lovendring i 2013, og som ikke har betydning for det som drøftes her, var den direkte etterfølgende regel § 8-3 (1) som lyder:

«Utbyttet tilfaller de aksjeeiere som er aksjeeiere på det tidspunktet beslutningen treffes, om ikke noe annet fremgår av beslutningen.»

Det er klart at den beslutning det her refereres til, er generalforsamlingens utbyttebeslutning. Det er altså generalforsamlingen som må vedta et eventuelt avvik av den nevnte type fra det som ellers vil gjelde.

Ut fra regelverkets oppbygning og indre sammenheng må det være naturlig å forstå § 8-3 (3) slik at også en utsatt utbetaling av det utbytte som generalforsamlingen vedtar, må bestemmes av generalforsamlingen selv; i praksis som en del av utbyttebeslutningen.

Det kan nevnes at man ikke kan tillegge det noen betydning at det i § 8-3 (3) er ordet «settes» som benyttes, og ikke f.eks. «besluttes». Man vil se av sitatene ovenfor at ulike uttrykk brukes om hverandre, av naturlige språklige årsaker.

FORARBEIDER
Regelen om at utbetalingsdagen for utbytte ikke kan settes senere enn seks måneder etter at beslutningen om utbytteutdeling ble truffet, kom for første gang inn i aksjeloven av 1957, jf. dens § 108 annet ledd. Det sies ikke i forarbeidene til denne lovbestemmelsen noe uttrykkelig om hvem som har kompetansen til å fastsette slik senere utbetaling.

Regelen videreføres som § 12-7 annet ledd i aksjeloven av 1976. Bestemmelsene om beslutning av utbytte og begrensningen til det styret foreslår eller godtar, finnes i § 12-6. Heller ikke her sies det noe om kompetansespørsmålet i forarbeidene.

Blant forarbeidene til den nåværende aksjelov av 1997 er det NOU 1992:29 og Ot.prp. nr. 36 (1993 – 94) som er de relevante.

I NOU 1992:29 foreslås det en annen oppbygning av regelverket enn i 1976-loven. Reglene om beslutning om utbytte, med begrensningene i forhold til styrets forslag, foreslås tatt inn som første ledd i den aktuelle paragraf i lovforslaget, § 13-6, mens regelen om senere utbetalingsdag foreslås som annet ledd i samme paragraf. I spesialmerknaden til § 13-6 sies det:

«Bestemmelsen gir regler om fremgangsmåten ved beslutninger om å dele ut utbytte og om tidspunktet for utbetalingen av utbytte. Bestemmelsen svarer til gjeldende § 12-6, med det forbehold at reglene i gjeldende bestemmelses første ledd annet og fjerde punktum er utelatt som en konsekvens av forslaget om å oppheve bedriftsforsamlingen og representantskapet. I tillegg er reglen i gjeldende § 12-7 annet ledd flyttet inn som et nytt annet ledd i nærværende bestemmelse, med den begrunnelse at en slik plassering systematisk sett synes mer hensiktsmessig.»

Jeg forstår dette slik at man ønsker å markere den nære forbindelse mellom beslutning om utdeling av utbytte og mulig fastsettelse av senere utbetalingsdag, dvs. at dette vil være en del av den samlede beslutning som altså treffes av generalforsamlingen.

I Ot. prp. nr. 36 for 1993-94 er reglene samlet i lovutkastets § 10-2. Reglene for det tilfelle at selskapet har bedriftsforsamling er igjen kommet inn i første ledd, uten at det har betydning i vår sammenheng. I annet ledd er regelen om at utbyttet tilfaller de som er aksjeeiere på det tidspunkt da utbyttebeslutningen treffes (med mindre noe annet fremgår av beslutningen), tatt inn som første punktum. Fristen på seks måneder i forhold til utbetaling etter beslutningen utgjør annet punktum i samme ledd. Som nevnt under pkt. 3 foran, styrker også denne sammenstillingen den forståelse at også en eventuell fastsettelse av senere utbetaling er del av generalforsamlingens beslutning.

Gjennom det senere lovarbeidet ble det foretatt enkelte redaksjonelle endringer som resulterte i den strukturen loven fikk ved vedtakelsen i 1997. Det forekommer ingen uttalelser i forarbeidene som kunne indikere at disse endringer skulle innebære noen realitetsendring.

Samlet sett gir ikke forarbeidene til de aktuelle lovbestemmelsene fra 1957 og frem til i dag så mye konkret veiledning for vårt spørsmål. Samtidig må ikke minst uttalelsen i NOU 1992:29 sies å gi en tydelig indikasjon på at det er generalforsamlingen selv som ikke bare skal fatte selve beslutningen om utdeling av utbytte av en gitt størrelse, men også bestemme mulig utsatt utbetaling av dette utbyttet.

JURIDISK LITTERATUR
I juridisk litteratur finnes det uttalelser som trekker i forskjellig retning.

I Aksjeselskapet etter norsk rett, 3. utgave, Oslo 1959 er Per Augdahl inne på § 108 annet ledd i aksjeloven av 1957. Han sier på s. 172:

«Det heter i § 108, 2 at «utbetalingsdagen (for utbytte) skal ikke settes senere enn 6 måneder efter at beslutning om utbytteutdeling blev truffet». Utbetalingsdagen vil selvsagt si forfallsdag.

Regulært er det styret som bestemmer «utbetalingsdagen». Overskrider det fristen, vil straffansvar kunne gjøres gjeldende. Derimot blir følgen neppe at  b e s l u t n i n g e n  om utbytteutdeling bortfaller.»

Augdahl legger her øyensynlig til grunn at styret har selvstendig kompetanse til å bestemme når utbyttet skal forfalle til betaling. Utsagnet er imidlertid deskriptivt og kompetansespørsmålet problematiseres ikke.

I artikkelen «Hvem har aksjonærrettighetene?», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 1993 s. 59-87 sier Magnus Aarbakke følgende (s. 79-80):

«Opphøret av overdragerens rett til utbytte er i utgangspunktet fastlagt ved kjøpsl. § 80: Overlateren har retten til alt utbytte som er «forfalt før kjøpet». Opptjening er altså ikke nok; det må foreligge beslutning om utdeling, og kravet på utbetaling må være forfalt, i medhold av beslutningen (jfr. asl. § 12-7 annet ledd), eller etter den deklaratoriske regel, dvs. straks.»

Det som er av interesse i vår sammenheng, er at det her klart forutsettes at en eventuell beslutning om utsatt forfall etter (daværende lovs) § 12-7 annet ledd vil være en del av generalforsamlingens beslutning om utdeling av utbytte. Hvis generalforsamlingen ikke har truffet beslutning om utsatt utbetaling, forfaller utbyttet straks.

Mads Henry Andenæs berører vårt spørsmål i Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, 2. utgave, Oslo 2006. Her sies det (s. 449):

«Loven sier ikke noe om hvem som kan treffe beslutning om utbetalingsdagen. Beslutningen kan treffes som en del av selve beslutningen om å utdele utbytte. Hvis dette ikke er gjort, må beslutningen kunne treffes av styret.»

Dette må forstås slik at dersom generalforsamlingen har truffet beslutning om et bestemt utbetalingstidspunkt for utbyttet, kan ikke styret treffe noen annen beslutning. Dersom generalforsamlingen imidlertid ikke har truffet noen beslutning, mener altså Andenæs at beslutning om utsatt utbetaling kan treffes av styret.

I Magnus Aarbakke m.fl., Aksjeloven og allmennaksjeloven Kommentarutgave, 3. utgave, Oslo 2012 sies følgende om aksjeloven § 8-3 tredje ledd (s. 592-593):

«Tredje ledd omhandler forfallstiden for aksjeeiers krav på utbytte. Forutsetningen for bestemmelsen er at generalforsamlingen (bedriftsforsamlingen) kan treffe beslutning om forfallstidspunktet i forbindelse med selve beslutningen om utdeling. Bestemmelsen setter en grense for hvor sent forfallstiden kan settes, nemlig senest seks måneder regnet fra den dagen da beslutning om utdeling tas, jf. § 18-4 annet ledd. Er ingen forfallstid fastsatt, er kravet på utbytte forfalt ved avslutningen av det møte hvor utdeling er besluttet, men med tillegg av tid for iverksettelse

Det synes nærliggende å forstå dette slik at styret ikke kan bestemme når utbyttet skal utbetales i de tilfelle der generalforsamlingen ikke har truffet noen beslutning om utsatt utbetaling; forfall er også ved fravær av slik beslutning gitt. Aksjeloven § 8-3 (3) gir altså generalforsamlingen en eksklusiv kompetanse.

Det kan nevnes at selv om det ikke sies eksplisitt, vil umiddelbart forfall der utsatt betalingstidspunkt ikke er fastsatt, følge av lovens formulering. Det er mulig å sette utbetalingsdagen inntil seks måneder etter utbyttebeslutningen. Men der utsatt forfall ikke er fastsatt, vil utgangspunktet for denne fristen, utbyttebeslutningen, angi forfallstidspunktet, altså med tillegg av tid for praktisk gjennomføring. (Det kan derfor ikke være riktig som Hugo Matre gir uttrykk for i note 1449 i kommentarene til aksjeloven i Gyldendal Rettsdata, at forfall i et slikt tilfelle vil være ved påkrav.)

RETTSPRAKSIS
Så vidt jeg kan se, har vårt spørsmål bare vært behandlet i rettspraksis ved ett tilfelle, nemlig i Agder lagmannsretts dom av 6.3.2007 (LA-2006-175727) med Aust-Agder tingretts forutgående dom av 28.9.2006 (TAUAG-2005-185327).

I tillegg til lagmannsrettens argumentasjon fremgår også det relevante faktum i saken for vår problemstilling av følgende sitat fra lagmannsrettens dom:

«Det fremgår av protokollen fra generalforsamlingen at utbetalingstidspunktet ble tatt opp til debatt på generalforsamlingen. Dette førte imidlertid ikke til at generalforsamlingen traff noe særskilt vedtak om utbetalingstidspunktet. Når lagmannsretten, likevel er kommet til at utbyttet må anses å ha forfalt til betaling i september, vises det for det første til at det var langvarig praksis i selskapet for at utbytte ble utbetalt i september, dvs. ca. 3 måneder etter generalforsamlingens beslutning om utbytte. Dette har aksjonærene vært kjent med og akseptert.

[…]

Da spørsmålet om forfallstidspunktet ble reist på generalforsamlingen av Johan Herman Bergshaven, svarte Atle Bergshaven, som var styreleder i Shipholding, og også møteleder, at utbytte som vanlig ville bli utbetalt i september. Slik lagmannsretten ser det fastholdt han ved dette bare det styret hadde besluttet med hensyn til utbetalingstidspunkt. Dette viser etter lagmannsrettens syn at generalforsamlingen ikke overprøvet det tidspunkt styret, med utgangspunkt i selskapets regnskaper og hensyntatt selskapets likviditetsplan, hadde besluttet med hensyn til utbetalingstidspunkt, og den praksis som hadde vært fulgt over år.

[…]

Etter lagmannsrettens syn kunne generalforsamlingen selv ha vedtatt et utbetalingstidspunkt, men det hadde fordret at Johan Herman Bergshaven hadde krevet en avstemming over dette. Det gjorde han imidlertid ikke. Det bemerkes i denne sammenheng at en slik avstemming ikke ville ført til et annet resultat da Atle Bergshaven hadde majoriteten av stemmene.»

Lagmannsretten gir også uttrykk for at man finner støtte for sitt syn i det som er sitert fra Andenæs i pkt. 5 foran. Man sier videre at man slutter seg til tingrettens premisser når det gjelder styrets kompetanse til å fastsette utbetalingstidspunktet etter aksjeloven § 8-3 (3). Tingretten sier om dette:

«I mangel av generalforsamlingsvedtak, er det spørsmål om styret kan treffe beslutning om utbetalingstidspunkt, jf. aksjelovens § 6-12 (1) om at selskapets forvaltning hører under styret. Dersom styret ikke har slik myndighet, vil det foreligge et vedtak uten forfallstidspunkt. I så fall er det er spørsmål om krav på utbytte må anses forfalt etter pengekravsrettens alminnelige regler, jf. gjeldsbrevloven § 5 første ledd. I tilfelle tilhører kravet fortsatt saksøkerne som kan kreve oppgjør på linje med enhver annen kreditor.

Styrets kompetanse avgrenses oppad mot generalforsamlingen og nedad mot daglig leder. Dets kompetanse i forhold til generalforsamlingen kan defineres negativt. Det som ikke etter lov eller vedtekt hører under generalforsamlingen, hører under styret. Generalforsamlingen er kompetent til å opptre innenfor styrets kompetanseområde, likeså vel som styret er kompetent til å opptre innenfor daglig leders kompetanseområde. Retten finner det ikke tvilsomt at styret i mangel av et generalforsamlingsvedtak om utbetalingstidspunkt, selv har myndighet til å fastsette dette. Det anses å ligge innenfor en forsvarlig forvaltning å fastsette utbetaling av utbytte i henhold til selskapets økonomi og likviditetsplaner.»

Tingretten refererer til de aktuelle bestemmelser man har hatt i aksjelovgivningen opp gjennom tidene, og sier at disse bestemmelsene ikke løser spørsmålet om hvem som har myndighet til å fastsette utbetalingstidspunktet. Man støtter seg imidlertid på den uttalelse fra Augdahl som er gjengitt under pkt. 5 foran.

Det er riktig at styrets kompetanse i forhold til generalforsamlingen kan defineres negativt, slik at kompetanse som ikke bl.a. etter lov er lagt til generalforsamlingen, kan utøves av styret. Spørsmålet her er imidlertid altså hvordan aksjeloven § 8-3 (3) må forstås, dvs. hvorvidt denne lovbestemmelse legger kompetansen til å vedta utsatt utbetaling eksklusivt til generalforsamlingen.

REELLE HENSYN
Etter min oppfatning tilsier reelle hensyn at en eventuell utsettelse av utbetalingen av utbyttet eksklusivt må tilligge generalforsamlingen.

Gjennom generalforsamlingen utøver altså aksjonærene den øverste myndighet i selskapet, og det er på det rene at styret ikke kan treffe noen beslutning som avviker fra en beslutning truffet av generalforsamlingen. Generalforsamlingen kan altså vedta en utsatt utbetaling av utbyttet. Har den imidlertid ikke gjort det, må det være nærliggende å forstå generalforsamlingen slik at det utbyttet den har fastsatt, skal betales ut med en gang (det er praktisk mulig). Det vil i så fall være i strid med generalforsamlingens intensjon om styret skulle bestemme noe annet. Man kan si det slik at en unnlatelse av å treffe beslutning om utsatt utbetaling bør stenge for avvikende vedtak fra styrets side på samme måte som en positiv beslutning.

Innholdet i de aktuelle beslutninger må også ha betydning. Det er tale om å bestemme over avkastningen av aksjonærenes investeringer. Slik avkastning er det sentrale formål med selskapets drift og grunnen til at aksjonærene har gått inn i selskapet. Styret er her i loven gitt en positivt angitt rolle ved at generalforsamlingen ikke kan vedta et større utbytte enn det styret har forslått (eller godtar), jf. aksjeloven § 8-2. Innenfor denne begrensning synes det naturlig at aksjonærene gis fullt herredømme over sin avkastning, herunder når utbyttet skal utbetales.

Hadde det vært meningen at styret skulle kunne ha en rolle også når det gjelder utbetalingstidspunktet for utbyttet, ville det dessuten vært naturlig at også dette var positivt angitt i loven.

Som vi har sett, ble det i Aust-Agder tingretts dom argumentert med at styret ut fra sitt ansvar for en forsvarlig forvaltning av selskapet må ha kompetanse til å fastsette utsatt utbetaling ut fra selskapets økonomi og likviditet, i fravær av beslutning fra generalforsamlingens side. Dette behovet vil imidlertid langt på vei være ivaretatt gjennom regelen om at styrets forslag angående utbyttets størrelse setter en grense for hva generalforsamlingen kan vedta. Dessuten ville en subsidiær kompetanse til å fastsette senere utbetaling av utbyttet være et «prekært» virkemiddel for styret i ivaretakelsen av dets oppgaver. Dersom generalforsamlingen vedtar omgående utbetaling, må dette altså uansett respekteres av styret. Styret vil for øvrig ha full anledning til å inkorporere og begrunne et forslag om utsatt utbetaling i sitt forslag om utbyttets størrelse. Styret vil da ikke kunne klandres om generalforsamlingen ikke skulle følge et slikt forslag.

FORHOLDET TIL KJØPSLOVEN § 80
Kjøpsloven § 80 har en (deklaratorisk) regel om at kjøp av en aksje omfatter det utbytte som ikke var forfalt før kjøpet. Også forholdet til denne bestemmelsen kan trekkes inn i vår sammenheng.

Dersom styret skulle ha en subsidiær kompetanse til å fastsette utsatt utbetalingsdag for et vedtatt utbytte, vil det skape en usikkerhet og kunne endre forutsetningene for et salg av aksjer foretatt etter at generalforsamlingen har funnet sted.

Der generalforsamlingen har vedtatt utbyttet uten å vedta noe om utsatt utbetaling, vil utgangspunktet være at utbyttet tilfaller selger ved et etterfølgende salg av aksjene. Skulle styret deretter kunne fastsette en senere utbetalingsdag, vil utbyttet ikke forfalle før på dette tidspunkt med den følge at utbyttet i stedet skulle tilfalle kjøper (gitt at retten til utbytte ikke er regulert i avtalen mellom selger og kjøper).

Dersom aksjeloven § 8-3 (3) forstås slik at kompetansen til å vedta utsatt utbetalingsdag eksklusivt tilligger generalforsamlingen, får man en klar regel som ikke kan skape problemer i forhold til kjøpsloven § 80.

AVSLUTNING
Etter denne gjennomgåelsen av ulike rettskildefaktorer kan følgende sies.

Når de ulike bestemmelser i aksjelovens kapittel 8 ses i sammenhengen, tilsier lovens ordlyd at det er generalforsamlingen selv som må vedta en eventuell utsatt utbetaling av det utbytte generalforsamlingen fastsetter. Dette kan også sies å ha en viss støtte i forarbeidene.

I juridisk litteratur synes synspunktene å være delte. De uttalelser som finnes, er imidlertid til dels meget knappe og spørsmålet er ikke problematisert nærmere.

Rettspraksis begrenser seg til underrettspraksis og i en enkeltstående sak. Det kan for øvrig sies at det i dette tilfellet gjorde seg gjeldende enkelte spesielle omstendigheter. Det dreide seg bl.a. om et familieeid aksjeselskap med et lite antall aksjonærer hvor det forelå en langvarig praksis for at utbyttet ble utbetalt ca. tre måneder etter utbyttebeslutningen. Slike konkrete omstendigheter skulle etter min oppfatning ikke ha noen betydning for det spørsmål som er gjenstand for denne drøftelsen, men det kan vel ikke utelukkes at de likevel har påvirket rettens bedømmelse.

Reelle hensyn tilsier at det er aksjeeierne selv som gjennom generalforsamlingens beslutning om utsatt utbetaling eller fravær av slik beslutning, fullt ut har herredømme over når de skal få utbetalt det utbytte som fastsettes innenfor de rammer styret fastlegger i sitt forslag.

At det bare er generalforsamlingen som har kompetanse til å bestemme et eventuelt utsatt forfall for det vedtatte utbyttet, gir en klar og sikker regel, som bl.a. ikke vil kunne skape problemer i forhold til kjøpsloven § 80.

Etter min oppfatning må aksjeloven § 8-3 (3) på denne bakgrunn tolkes slik at kompetansen til å fastsette en utsatt utbetalingsdag for aksjeutbyttet, eksklusivt tilligger generalforsamlingen.

***

Denne artikkelen er publisert i Lov og Rett nr. 10, 2016 s. 615-623, og kan også leses på Idunn.no